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4. 진단서 작성법과 허위진단서

 

진단서는 의사가 사람의 신체를 검사하여 생명이나 몸과 마음의 건강 상태에 관하여 의학적으로 판단한 증명서다. 사회가 발달하면서 사회생활에서 생명이나 몸과 마음의 상태는 각종 법적 권익과 밀접한 관계가 있다. 이처럼 의사가 자신의 지식과 경험을 바탕으로 검사 결과를 근거로 판단한 각종 증명서는 진실성을 근본으로 삼아 사회의 신뢰를 받는 증명서다. 의사는 진료하 는 환자에게 온정적인 태도를 가져야 한다. 그러나 진단서를 교부하는 일은 진료 본연의 업무라기보다는 법률적인 행위이므로 감정인으로서 판단하여야 한다.

 

2015년 3월 발간된 서울대학교 이윤성 교수님과 추무진 의사협회장은 '진단서등 작성교부 지침' 발간사와 서문에서 아래와 같이 언급하였습니다.

 

진단서는 의사가 사람의 생명-죽음과 건강-상병에 관하여 의학적으로 판단하여 작성한 문서입니다. 의사가 환자를 진료할 때에는 환자-의사 관계이지만 진단서를 작성할 때에는 감정인-피감정인이 됩니다. 온정적으로 대하던 환자를 갑자기 피감정인으로 간주하기는 어렵습니다. 정이 많은 우리 나라 사람들에게는 무척 어렵습니다. 실제로 진단서 관련된 분쟁이 다른 나라 보다 많다고도 합니다. 진단서는 환자의 권리를 지키기 위한 도구지만 다른 한편은 그로 인하여 불이익을 보는 사람이나 집단이 있을 수 있습니다. 당연히 진단서는 공정하고 근거를 갖추어야 합니다. 무엇보다도 진정성을 바탕으로 작성해야 합니다.

 

진단서 발급은 순수한 의료행위임과 동시에 피해자, 가해자의 이권이 개입되는 일입니다. 특히 경찰에서는 사고처리시 상해의 경중보다 단순히 진단기간에 관심을 갖는 경향으로 인해 늘 민원발생의 소지가 있습니다. 따라서 의사는 환자 의 진료 외에도 진단서 등의 중요성을 인식하고 바르게 교부하여 진료과정에서 피해가 발생하지 않도록 해야 할 것입니다.

아래의 내용은 앞서 말씀드린 대한의사협회에서 2015년도에 발행한 '진단서등 작성교부 지침'에 따른 것임을 알려 드립니다.

 

 

진단서란?

의사가 하는 일 가운데 사람의 신체를 검사하여 생명이나 몸과 마음의 건강 상태에 관하여 의학적으로 판단하는 일은 매우 중요하다. 사회가 발달하면서 사 회생활에서 생명이나 몸과 마음의 상태는 각종 법적 권익과 밀접한 관계가 있다. 진단서는 진실성을 본질로 삼아 사회의 신뢰를 받는 증명서다. 진단서는 의사, 치과의사, 한의사, 조산사 등이 건강 상태를 증명할 목적으로 진찰 결과나 결과를 바탕으로 한 판단을 기재하여 작성한 문서다. 굳이 형식을 다투지 않으나 의료법 시행규칙의 진단서 서식과 같이 의료인의 자격을 기재하는 등의 형식을 갖추어야 한다. 달리 명시하지 않으면 진단서는 <표 1>에 열거 한 의료문서를 모두 일컫는 넓은 의미로 사용한다. 한편 [감염병의 예방 및 관리에 관한 법률] 제11조의 규정에 따라 의사가 법정 감염병을 진단하는 등의 사실을 신고하기 위한 서류는 진단서가 아니다. 법정 감염병을 거짓으로 신고한 경우에는 같은 법 제81조에 벌칙 규정을 따로 두었다.

 

진단서는 원칙적으로 진찰한 당시의 건강 상태를 증명한다. 때로 과거의 진료 사실을 증명하려는 목적으로 진단서를 교부하기도 하는데, 이런 목적의 진단서 는 엄격하게 「사실 확인서」라야 한다. 예를 들어 수 년 전에 '위암' 때문에 「위 일부절제술」을 받았다면 현재의 건강 상태는 '위암'이 아니라 '위암 때문에 위 일 부절제술 후 상태'고, 비록 진단서 서식에 기재할지라도 사실 확인서의 성격이 크다.

 

 

진단서 종류

의사가 사람을 진찰하고 자신의 의견이나 판단을 표시함으로써 사람의 생명이 나 건강(질병) 상태를 증명하는 서류를 진단서(診斷書, Medical Certificate)라고 한다. 우리나라에는 법규로 정한 진단서를 비롯하여 여러 가지 종류의 진단서가 있다.(표1)

 

 

진단서는 명칭에 구애 받지 않는다. 진단서나 상해진단서, 사망진단서에는 진단서라는 명칭이 있지만, 시체검안서나 출생증명서, 사산증명서처럼 의료법 시행규칙에 명시한 증명서뿐만아니라, 소견서나 감정서로 표현되는 문서도 모두 진단서로 간주한다. 대법원 판례도 "형법 제233조의 허위진단서작성죄에 있어서 진단서라 함은 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서를 말하는 것이므로, 비록 그 문서의 명칭이 소견서로 되어 있더라도 그 내용이 의사가 진찰한 결과 알게 된 병명이나 상처의 부위, 정도 또는 치료기간 등의 건강상태를 증명하기 위하여 작성된 것이라면 역시 위의 진단서에 해당하는 것이다"라고 판시하였다.

 

진단서의 의미

진단서는 의사 개인이 발행하는 사문서(私文書)지만 사회적으로나 법적으로는 공문서(公文書)와 비슷한 가치를 가진다. 예컨대 사람의 법적권리는 출생신고로 시작하고 사망신고로 끝나는데, 출생증명서와 사망진단서가 각각 그 사실을 인정하는 근거다. 이러한 의료 문서는 사망원인 통계를 비롯하여 여러 사업의 기초자료이며 우리나라 뿐만아니라 세계적으로도 보건통계에 이용된다.

 

취직이나 취업에 필요한 건강의 증명, 보험금의 청구, 폭행이나 상해 사건에서 피해자의 손상 정도 판단, 병역 수행 가능 여부 판단, 운전 가능 여부 판단을 비롯 한 각종 면허 신청과 같은 사회적인 활동에도 의사의 진단서는 매우 중요하다. 그러므로 의사는 진단서의 중요성을 잘 알고 있어야 하며, 바르게 작성하고 적절하게 교부하여, 불필요한 피해가 발생하지 않도록 노력해야 한다.

 

진단서의 내용은 진료한 사람의 질병 또는 건강 상태에 대한 판단이다. 내용의 진정성(眞正性)은 허위진단서에서 자세히 설명한다. 질병이나 건강 상태는 진단 서를 교부할 즈음의 상태를 의미한다. 예전에 앓았던 질병에 대해서 증명을 하려면 진단서와 같은 형식의 서면에 작성할지라도 사실 확인서와 같은 증명서로 대체하는 것이 옳다.

불행하게도 의학 지식과 장비가 발전함으로써 진단서 작성 교육 등은 의과대학 교육과정에서 우선순위가 낮은 내용으로 간주하여 제대로 교육하지 않으며, 의사가 되어 부적절하거나 심지어 불법적인 진단서를 작성하고 교부하여 스스로 처벌을 받는 상황에 이르기도 한다.

 

의료법에 명시된 의무

진단서 교부의무

국민의 일상생활에 진단서나 증명서가 첨부되어야 하는 경우가 많다. 만약 의사가 진단서를 교부하지 않으면 국민들의 활동에는 제약이 따르고 권리를 행사 할 수 없는 일이 생긴다. 이를 방지하기 위하여 의사는 의료법 제17조 제3호에 "진단서·검안서 또는 증명서 교부를 요구받은 때에는 정당한 사유 없이 거부하지 못한다."고 하였다. 다만 정당한 사유가 있다면 교부 요구를 거부할 수 있는데, 이를테면 환자 본인이나 적법한 대리인이 아닌 사람이 진단서 교부를 요구하는 경우, 범죄에 이용될 의심이 있는 경우 등이다.

 

진단서 교부주체

진단서는 의료인이 교부할 수 있다. 그러나 모든 의료인이 모든 종류의 진단 서 등을 교부할 수는 없다. 의사, 치과의사, 한의사는 진단서(각종 진단서를 모두 포함한다.)와 검안서를 교부할 수 있고, 의사·한의사 또는 조산사는 출생증명서, 사망진단서, 사산증명서를 교부할 수 있다.(표1)

 

의사는 모든 종류의 진단서를 작성하여 교부할 수 있다. 치과의사가 작성할 수 없는 진단서는 출생증명서나 사산증명서이고, 한의사는 제한이 없다. 한편 조 산사는 출생증명서, 사산증명서를 작성할 수 있다. 간호사가 작성할 수 있는 진단서는 없다.

 

진단서 교부대상

의료법 제19조(비밀 누설 금지)는 "의료인은 이 법이나 다른 법령에 특별히 규 정된 경우 외에는 의료·조산 또는 간호를 하면서 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하거나 발표하지 못한다."고 하였고, 형법 제317조(업무상비밀누설)은 "① 의사, 한의사, 치과의사, (중략) 그 직무상 보조자 또는 차등의 직에 있던 자가 그 직무처리 중 지득한 타인의 비밀을 누설한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다."고 하였다. 위 두 법에서 모두 의사는 의료 등의 업무로 알게 된 비밀을 지키도록 요구 하였다. 업무로 알게 된 비밀(秘密)이란 본인이 직접 말하거나 은연중에 알게 되었거나, 진료과정에서 알게 되었음을 구분하지 않는다. 비밀이란 본인이 비밀로 할 것으 로 원하는 사항이거나, 일반적으로 비밀로 하려는 사항 모두를 포함하며, 일반에 게 알려지지 않은 사항을 의미한다. 누설(漏泄)은 비밀의 사항을 말로 알리거나 문서로 알리거나 또는 의무기록을 보이거나 하는 등 방법을 가리지 않는다.

 

만약 진단서를 환자가 원하지 않은 사람에게 교부하면 비밀누설의 죄에 해당 할 수 있다. 요컨대 진단서는 환자 본인에게 교부하며, 어쩔 수 없다면 환자의 동의서를 확인하거나 전화로라도 환자의 허락을 받아야 한다.

 

질병명과 건강상태

진단서에 기재한 질병명 또는 건강 상태는 진단서를 교부하는 당시 또는 그 즈음의 상태여야 한다. 환자가 예전에 앓았지만 이미 치유되었다면 진단서를 교부할 대상이 되기 어렵다. 만약 환자가 이전에 앓았던 질병에 대해서 진단서 교부를 요구한다면, 그러한 사실에 대하여 진단서보다는 사실 확인서와 같은 증명서로 대신한다. 서식은 진단서와 같아도 상관없다. 예를들어 진단서 서식에 과거 질병 상태에 대하여 기재하고, 서식의 제목을 두 줄로 지우고 사실확인서라고 기재할 수도 있다.

 

어려운 점은 암 같은 질환이다. 예를 들어 위암 환자가 치료적 수술을 받은 지 5년이 지나 진단서 교부를 요구한다면, 진단명이 '위암'인 진단서를 교부하기 도 한다. 수술 후에 암 재발이나 전이 등이 없다면 암이 완치되었다고 본다. 엄격 하게 말하자면 이 상태는 '위암'(질병 분류 번호; C16)이 아니라 '위암 수술 후 상태'다. 따라서 "5년 전에 위암으로 위 수술을 받은 사실"을 증명하면 충분하다. 만약 위암 수술을 받은 지 2년이라면 아직 완치되었다고 보기는 어렵고 그렇다고 위암이 있는 상태라고 보기도 어렵다. 이 역시 사실 확인서가 적당하다.

 

진단서 보관기간

의료법 시행규칙 제15조(진료에 관한 기록의 보존)는 진단서 등의 부본을 종류 에 따라 구분하여 최소 3년 동안 보존하도록 하였다. 이 조에 따르면 여러 가지 기록의 보존 기간을 따로 정하여 2년부터 10년까지 다양한데, 굳이 구별하여야 할 이유를 알 수 없다. 모든 기록을 10년이라고 생각하여 보관하는 것도 좋다. 전자문서 형태로 보존하면 특별히 공간이 필요 하지도 않다.

 

 

<형법> 제233조(허위진단서등의 작성) 의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사가 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 7년 이하의 자격정지 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

구성 요건

허위진단서 작성죄가 성립하려면 허위의 내용, 즉 진실이 아닌 내용을 진단서 등에 기재하여 작성하는 것이다. 이 죄에서 허위의 내용은 사실에 관한 것이든 판단에 관한 것이든 모두 포함한다. 사실에 관한 것으로는 사망일시, 치료의 여부와 치료기간, 입원기간 또는 진료일시에 대한 기재도 허위의 대상이 될 수 있다. 판단에 관한 것으로는 주로 병명(病名)과 사인(死因) 등이며 더불어 향후 치료 소견 등도 포함한다. 그러나 의사가 직접 진찰하지 않았는데도 진단서를 작성하였다면 의료법 제17조 위반에 해당할 뿐이고 허위진단서 작성죄에 해당하지 않는다.

 

이 죄는 본디 허위를 증명하지 못하게 할 취지이므로 기재한 내용이 실제로 진실에 반한 것이어야 한다. 만약 진단서를 작성한 의사가 허위라고 생각하고 기재하였을지라도 기재된 내용이 객관적 진실과 일치한다면 허위진단서라고 할 수 없다.

 

이 죄가 성립하려면 고의(故意)가 있어야 한다. 의사가 자기가 작성하는 것이 진단서라는 사실과 그 내용이 허위라는 사실을 인식하고 인용하여야 한다. 의사가 진찰을 소홀히 하거나 오진(誤診)하여 진단서에 진실이 아닌 사실이나 판단을 기재하였다면 고의를 인정할 수 없다. 요컨대 '오진진단서'가 바로 '허위진단서'는 아니다. 만약 환자가 의사를 속여 진단서를 작성하도록 하였다면, 의사가 속아서 진단서를 작성하였을 뿐이고 허위진단서를 작성한다는 고의가 없었다고 볼 여지 가 크다.

 

진단서의 규범적 판단

허위진단서의 내용은 사실에 관한 것은 물론이고 판단에 관한 것도 포함한다. 진단명(병명)은 대표적으로 판단에 관한 것이다. 의료법 시행규칙 제9조 제1항에 는 진단서에 기재할 내용 가운데 "4. 향후 치료에 대한 소견"이 있고, 상해진단서라면 제2항에 "3. 치료기간, 4. 입원의 필요 여부, 5. 외과적 수술 여부, 6. 합병증 의 발생 가능 여부, 7. 통상활동의 가능 여부, 8. 식사의 가능 여부, 9. 상해에 대한 소견" 등이 모두 판단에 관한 내용이다. 진단서나 상해진단서의 기재 내용에서 판단에 관한 것들은 모두 의학적 판단이 필요한 내용이므로 기재할 수 있는 내용을 모두 기재할 수 있다.

 

규범적 판단이란 법률이나 각 단체에서 정한 규정 등이 정한 기준에 해당하는지 여부를 포함한다. 예를 들어 "등교하여 수업을 받을 수 없다"든지 "수형(受刑) 생활을 할 수 없다", "영업용 택시 운전이 불가능하다" 등의 판단은 규범적 판단이다. 비교적 객관적인 규범적 판단으로는 "신체장해 제3급에 해당한다"거나 "노동 능력상실률은 67%다" 등이 있다.

 

신체장애 등급이나 노동능력상실률 판단처럼 객관적 기준이 있고 진찰한 결과를 비교적 쉽게 적용할 수 있는 규범적 판단은 의사, 특히 해당 분야 전문의들이 적극적으로 수행해야 할 분야다. 그러나 객관적 기준이 없는 규범적 판단이라면 될 수 있는 대로 의학적으로만 판단하고 규범적 판단은 전문가 집단 또는 위원회 등에게 미루는 것이 타당하다. 예를 들어 전에 위암 때문에 「위 부분절제술」 (subtotal gastrectomy)을 받은 사람이 범죄를 저질러 교도소에 있는데 병(病) 보석 (保釋)을 목적으로 진단서 교부를 요구하였는데, 의무기록에 근거하여 진단명을 '위암' 또는 '위 부분절제술 후 상태'로 기재한 것은 당연하고, 향후 치료에 대한 소견에 환자 가족의 부탁으로 "위 부분절제술로 위의 상당 부분을 절제한 상태이므로 식사를 소량 자주 할 것으로 판단함"이라고 기재한 것까지는 당연한 의학적 판단이므로 가능하다. 그러나 덧붙여 "수형 생활을 하기가 매우 어려울 것으로 생각함"이라는 판단은 의사가 판단할 수 있는 범위를 지나친 규범적 판단에 해당 할 수 있다.

 

지방법원 판결(2014. 2. 7. 선고 서울서부지방법원 2013고합269 판결)은 "환자 의 의학적·사실적 상태에 대한 판단을 전제로 하여 향후 치료 의견을 열거하면서 그 환자가 수감생활이 가능할지 여부에 대해서 판단을 하였다면, 이는 의사가 자신이 가진 전문적 지식 및 환자의 상태에 대한 기본적 정보를 바탕으로 판단을 한 것으로 이에 대하여는 당연히 진실성을 담보하여야 하는 책임을 가진다."고 하여 당연히 허위진단서의 판단 대상으로 보았다. 당해 사건의 피고인은 1심에서는 유죄 판결을 받고 항소하였다.

 

 

진단서의 기재사항

의료법 시행규칙 제9조 진단서의 기재사항

 

진단서의 서식

 

읽어 주셔서 감사합니다. 비너스의원 원장 정원호

 

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